Sasayama’s Weblog


2003/12/09 Tuesday

ファースト・セール・ドクトリンの明確な位置づけなくして、レコード輸入権の創設なし

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2003年12月09日

政府の知的財産戦略本部(本部長・小泉純一郎首相)のコンテンツ専門調査会がまとめる振興策の草案の内容が6日、明らかになったが、この中で、業界で論議をよんでいるのが、レコード輸入権の創設である。

1.奇妙な「日本販売禁止レコード」という概念

今回、文化庁は、パブリックコメントを行うに際して、「レコード輸入権」という言葉を使わず、「日本販売禁止レコードの還流防止」という言葉を使っている。

この理由について、平成15年11月28日に行われた文化審議会著作権分科会法制問題小委員会(第7回)において、事務局は、次のような説明をしている。

「いわゆる「輸入権」の創設という言葉を「日本販売禁止レコード」の還流防止措置と変更したのは、「輸入権」という言葉が、支分権としての「輸入権」と受け取られる恐れが強いことから、実際の審議事項を一般の方に正しく理解していただく必要があると考えたためである。今までの議論においても、「輸入権」という支分権に賛成する委員もなく、日本レコード協会からの提案も支分権ではない。従って、本来の議論を忠実に反映する名称として、「日本販売禁止レコード」の還流防止措置についてとしたものである。」

「「知的財産推進計画」にいうレコード輸入権というのは、「海外企業との正規ライセンス締結を促進するため、音楽CD等の日本への還流を止める『レコード輸入権』」のことであり、内容的には現在議論している「日本販売禁止レコード」の還流防止措置と全く同様であることを確認する」

ここでいう「支分権」とは、著作権を構成する個々の権利をいうが、では、「日本販売禁止レコード」とは、現行法制の元では、いかなるものをさしているのか?

もし、レコード輸入権導入を与件としての、その一つのツールとして、販売地記載を前提として、その結果、「日本販売禁止レコード」という概念が生じるのであれば、卵を産んだ鶏が生まれ出ていない段階で、その概念についてのコメントを聴取するというのでは、コメントの前提となる初段階をすっ飛ばしたやり方であり、世に出回る正規の逆輸入盤が、あたかも、違法の逆輸入盤であるかの誤解を与えるのではなかろうか。

たとえて言えば、こんなことになるのでは、なかろうか。
「野良猫が増えてきたので、猫にも犬なみの鑑札(販売地指定)を首輪につける制度を作ってはどうか。ついては、鑑札なしの猫(日本販売禁止レコード)の処分の仕方(逆流防止措置)について、皆様のご意見(パブリック・コメント)を聞きたい。」(もっとも、実際、厚木市など一部の市町村には、猫鑑札なるものをもうけているところもあるようだが。)

これでは、まだ、猫に鑑札をつける制度が決まらない前に、鑑札なしの猫をいかに処分するかを、パブリック・コメントで聞いているようなものである。

いわば、「権利侵害行為」を生み出すために、新たな規制の枠組みを設け、その結果として、「日本販売禁止レコード」なるものが生まれるのでは、まさに「おとり行為」そのものではないか。

このように、、「日本販売禁止レコード」とは、輸入権の創設によっての「あぶり出し解釈」によって生まれうる概念なのである。

本来パブリックコメントは、予見を与えかねない概念のもとでのコメント聴取は、避けるべきであろう。

なお,文化庁が、レコードに『日本国内販売禁止』の表示をすれば、国際消尽に対抗しうると考えた根拠としては、平成9年7月1日判決のBBS事件最高裁判決であると見られる。

2003年11月14日の第6回文化審議会著作権分科会法制問題小委員会において、文化庁は、次のような見解をのべている。

「特許権における最高裁判決で「海外で適法に作成されたものは、基本的に輸入自由であるが、日本への販売禁止という契約があり、それが表示されているものについては例外的に輸入を止めることができる」というものがあり、著作権と特許権と相違する部分はあるものの参考になると思われる。」

BBS事件最高裁判決においては、「特許権にもとづく差し止め請求および損害賠償請求のいずれもが理由のないという原審の判断を是認する理由の6」として、「これを本件についてみるに、…原審認定事実によれば、本件各製品は、いずれも本件特許権を有する上告人自身がドイツ連邦共和国において販売したものである。そして、本件においては、上告人が本件各製品の販売に際して、販売先ないし使用地域から日本を除外する旨を譲受人との間で合意したことについても、そのことを本件各製品に明示したことについても、上告人による主張立証がされていないのであるから、上告人が、本件各製品について、本件特許権に基づいて差止めないし損害賠償を求めることは許されないものというべきである。」との解釈がしめされているところから、「販売先ないし使用地域から日本を除外する旨を譲受人との間で合意」があれば、国際消尽に対抗できるとの文化庁の解釈のようである。

ちなみに、http://www.netwave.or.jp/~yama-pat/jyu-hanrei5.htmにおいては、「特許権者が、右譲渡の際に、譲受人との間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意し、製品にこれを明確に表示した場合には、転得者もまた、製品の流通過程において、他人が介在しているとしても、当該製品につきその旨の制限が付されていることを認識し得るものであって、右制限の存在を前提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる」と、のべている。

しかし、この解釈の著作権への類推適用で、「日本販売禁止レコード」についても、日本販売禁止を明記すれば国際消尽に対抗できるかどうかについては、かなりの疑問がのこる。

ちなみに、特許権と著作権との関係についてみれば、消尽理論は、そもそもは、著作権についてのものが、特許権の世界にも派生していったという歴史がある。

平成13年3月29日の大阪高裁での、いわゆる「中古ソフト判決」では、「BBS事件最高裁判決では、傍論において特許権の国内消尽について論旨が展開されているが、特許法とは異なり、著作権法は映画の著作物についての頒布権が第一譲渡行為後においても消尽しないことを前提にしているのであるから、特許権に関する右判決を引用して、右頒布権について国内消尽を論ずること自体がそもそも的外れである。」との見解を示したのに対し、

その上告審である平成14年4月25日の最高裁判例では、「特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内において当該特許に係る製品を譲渡した場合には,当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し,もはや特許権の効力は,当該特許製品を再譲渡する行為等には及ばないことは,当審の判例とするところであり(最高裁平成7年(オ)第1988号同9年7月1日第三小法廷判決・民集51巻6号2299頁),この理は,著作物又はその複製物を譲渡する場合にも,原則として妥当するというべきである。」との解釈をしめしている。

となると、今回の文化庁の「日本販売禁止レコード」の概念は、上記三判決のいいとこどりを、それぞれしての概念のように思われる。

すなわち、BBS事件最高裁判決からは、「「日本販売禁止」の表示をすれば国際消尽に対抗できる」との論理を引き出し、また平成14年4月25日の最高裁判例からは、「特許権消尽の理は、著作権にも及ぶ」との論理を引きだしてはいるものの、平成13年3月29日の大阪高裁判決での、「特許権の判例を持って著作権・頒布権の消尽論に適用するのは無理がある」との見解や、平成14年4月25日の最高裁判例のなかでの国際消尽を認めた部分については、無視すると言った具合にである。

なお、今回の「日本販売禁止レコード」に対しては、「みなし侵害」として対処するということだ。

著作権法では,ストレートな侵害行為以外の一定の行為をも侵害とみなすことによって,十全な保護を図っている。

(1)著作権等侵害行為によって作成された物の頒布目的輸入およびその知情頒布・頒布目的所持(著113条1項),

(2)著作権侵害行為によって作成されたプログラム著作物の業務上の使用(使用権限取得時知情に限る。)(同条2項),

(3)権利管理情報の操作,その複製物の知情頒布・頒布目的輸入・頒布目的所持およびその知情公衆送信・送信可能化(同条3項),ならびに(4)著作者の名誉・声望を害する方法による著作物の利用(同条5項)

などが「みなし侵害」とされる。

侵害とみなされた行為に対しては、著作権侵害と同じように、著作権者が差止めおよび損害賠償を請求することができるが、間接侵害者に対する差止請求権を正面から扱った最高裁判決は未だ存在しないようだ。

みなし侵害(間接侵害)(indirect infringement)の域外適用(Extraterritorial Application)については、アメリカと日本での特許法と著作権法の対応は、次のようになっている。

みなし侵害(間接侵害)の域外適用について、特許法では、アメリカの特許法においては、域外適用の規定があるアメリカの特許法においては、域外適用の規定があるのに対して、日本の特許法では、域外適用についての規定がない。

著作権では、日本もアメリカも、域外適用はない。

アメリカにおいて、特許法には、域外適用あるにもかかわらず、著作権法では域外適用なしとの解釈のきっかけになったのは、ビートルズのアニメフィルム「イエロー・サブマリン」のビデオの頒布をめぐっての1994年のSubafilms, Ltd. 対 MGM-Pathe Communications Co. 間の訴訟だ。

これは、アニメ映画の製作者が、ビデオテープの頒布に当たった、アメリカ国内と海外のディストリビュータを著作権侵害で訴えたものだ。

問題は、著作権侵害行為が、完全に海外-域外-で発生したにもかかわらず、アメリカ国内の著作権法侵害に基づく訴えであったということだった。

そこで、裁判所は、
1.海外-域外-におけるアメリカの著作権侵害は、アメリカの著作権の範囲外である。
2.アメリカ域外で起こった著作権侵害については、アメリカの著作権法を域外適用しない。
との判断を示したものだ。

この第九巡回控訴裁判所-控訴院-の裁判をきっかけにして、Allarcom Pay Television Ltd. v. General Instrument Corp.,訴訟や、L.A. NEWS SERVICE v REUTERS TELEVISION 訴訟,そしてAmdahl Corp. v. Profit Freight Sys., Inc., 訴訟も同様の判断を示した。

それ以後、著作権についての域外適用はないというのが、通説となっており、日本においても、同様である。
これについては、http://www.jurisnotes.com/conflictoflaws.htm参照

2.ファースト・セール・ドクトリン(消尽)は、輸入権に優位すると言うのが、世界的な解釈

輸入権創設の発想は、日本のアーティストの邦盤CDを、海外で安く輸入業者が購入して、これを日本に逆輸入することを、著作権者の同意があれば、禁止したり、原盤に、販売国の記入を義務付けるというものだが、この発想自体は、何も、日本に限った事ではない。

たとえば、このサイトのオピニオン「ピア・ツー・ピア時代に日本の著作権法は適応できるか?」http://www.sasayama.or.jp/opinion/S_30.htmでも、紹介したのであるが、オーストラリアでは、1997年11月26日議会通過のCopyright Amendment Bill(No2) 1997で、レコードやCDの並行輸入についての制限が盛り込まれた。

しかし、このときも、国内議論は沸騰し、特に、中小の国内輸入業者への圧迫であり、同時に、アーティストに取ってみれば、有名のアーティスト優遇の制度であり、この制限は、結果として、インターネットよりの違法ファイル交換によるダウンロードを招き、アーティストの得るべきパイを縮小してしまうという論議が多かった。

この経緯については、http://artslaw.com.au/reference/paraimp983/を参考。

また、http://www.aph.gov.au/senate/committee/legcon_ctte/copyright/report/c02.htmには、オーストラリアの、2001年3月4日施行の「Copyright Amendment(Degital Agenda) Act2000」の中身の解説があり、このうちの2.16から2.28が、レコード・CDの並行輸入規制に関する解説である。

また、アメリカにおいては、著作権法602条(a)には、輸入権の規定があり、同時に、同著作権法109(a)条に、ファースト・セール・ドクトリン(first sale doctrine)が規定されている。

ファースト・セール・ドクトリン(first sale doctrine)というのは、著作権者は,購入者にパッケージ製品を売却したことによって,その記憶媒体に格納されている著作権は消尽(exhauste)してしまうという考え方である。

ファーストセール・ドクトリンは、電子的著作物の複製には,適用されず、また、ファーストセール・ドクトリンは頒布権のみに関わり,複製権には関わらないというのが、一般的な見解のようである。

しかし、このファースト・セール・ドクトリンをディジタル・メディアにもという動きが出てきた。

Zoe Lofgren 議員によって2002年10月4日提出された “Digital Choice and Freedom Act of 2002.”、
そして、2003年3月4日提出されたBenefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations(BALANCE Act 2003 )において、DIGITAL FIRST SALEという概念を定義し、DIGITALの世界にも、ファースト・セール・ドクトリンを適用すべしとの主張をした。

これらの動きについては、The First Sale Doctrine in the Digital Worldを参照のこと。

ここで、PHONORECORDS と DIGITAL PHONORECORDS の差について述べれば、THE FIRST SALE DOCTRINE AND DIGITAL PHONORECORDSでの定義によれば、前者は、一定の素材に固定化されたもの(fixation in a material object )をさし、後者は、一定の物質に固定化されていないもの(not fixed in any material object)をさし、さらに前者は、ファーストセールドクトリンの支配を受けるのに対し、後者は、前述のように新しい動きはあるものの、一般的には、ファーストセールドクトリンの支配を受けないものと解釈されている。

この定義からすれば、CDやビニールレコード、テープ、ゲーム機のROMなどは、PHONORECORDS であり、コンピュータの中のファイルなどは、DIGITAL PHONORECORDS であるといえる。
 

また、ファースト・セール・ドクトリンと、輸入権との劣後関係については、サイト http://tadhomma.infoseek.livedoor.net/AnarchoMusic.htmに見るように、輸入権は、あくまで、ファースト・セール・ドクトリンを前提にしてのものであるという考えが一般的である。

すなわち、http://www.aippi.org/reports/q156/gr-q156-USA-e.htm に見るように、アメリカ著作権法602条(a)に、輸入権(Infringing importation of copies or phonorecords )がみとめられているが、この権利は、ファースト・セール・ドクトリンに劣後するものであり、輸出や再輸入によって、著作権は、消尽するものであり、著作権者が輸入を妨げうるものは何もないとし、アメリカ連邦最高裁判所も、これを支持している。

ただし、いくつかの下級審においては、外資系企業やライセンシーによって海外でつくられた物の輸入を著作権者がさまたげることができるとした法的判断をしめしているところもあるとしている。

ちなみに、アメリカ連邦最高裁判所は、「Quality社がL’anza社の許可なくL’anza社製品の逆輸入をした」という1998年3月9日の判決において、「109(a)条に認められるファーストセールドクトリン(first sale doctrine)は、輸入された複製物にも適用がある。」との判断を示した。

また、日本の著作権法においては、平成11年の著作権法改正で譲渡権が新設され、ここでは、著作者は、譲渡権により、著作物の譲渡による公衆への提供をコントロールすることができるが、譲渡が、一旦、権利者又はその許諾を得た者により行われた場合には、それ以降の譲渡にこの権利は及ばず、権利は消尽してしまうとの規定がなされた。

しかし、映画の著作物などの頒布権は消尽しないということで、ゲームは映画の著作物に含まれるのかなどの論争が巻き起こった。

平成14年4月25日の最高裁判例http://www.arts.or.jp/docs/020425osaka.pdfにおいては、著作権の頒布権についても、ファースト・セール・ドクトリンを認めた 。

すなわち、この判例においては、ゲームソフトが、適法に販売され、小売店を介して、需要者に購入されたことによって、そのゲームソフトの頒布権のうち、譲渡する権利は、その目的を達したものとして、消尽するとの解釈を示した。

その解釈の前提として、消尽が認められている譲渡権は、映画の著作物を除くものについてのみであり、映画の著作物の譲渡権は、頒布権に含まれるものと見るべきであり、したがって、頒布権のうちの譲渡権についてみれば、消尽は認められるという解釈のようである。

このように、日本の著作権法においては、ファースト・セール・ドクトリン(first sale doctrine)は、きわめてあいまいな規定の元にある。

今回、日本においても輸入権が必要との声は、国内邦盤の真正品の逆輸入を規制することを目的としているにもかかわらず、平成15年12月3日に発表された公正取引委員会の見解でも懸念されていたように、洋楽の並行輸入品までをも、結果として対象にしてしまうというところに、難点がある。

また、著作権を優位にしての輸入規制は、正当な並行輸入と違法な並行輸入とを、同一視して、スキームを作っているような感じさえ見られる。

その結果、あたかも、逆輸入品が、すでに違法の輸入品であるかの誤解を世間に与えつ、輸入権導入の議論が進んでいることは、問題である。

まづ、必要なのは、「ファースト・セール・ドクトリンの明確な位置づけなくして、レコード輸入権創設なし」との原点にたったコンセンサスの醸成である。

3.内外価格差をもたらしたものはなになのか?

本来、逆輸入を可能とするグレイマーケットが生じるのは、レコードに限らず、何らかの要因での内外価格差が生じ、その交易条件を利用しての正当な経済行為の場として、市場が形成されるものである。

内外価格差は、何も、ダンピングによってのみ、生じるものではない。

制度的要因にもとづくものも多い。

先にも述べた、オーストラリアにおける1997年11月26日議会通過のCopyright Amendment Bill(No2) 1997で、レコードやCDの並行輸入についての制限が盛り込まれ、国内議論が沸騰した時、内外価格差をもたらした要因としては、コストの違いよりは、売上税の違いであるという反論も見られた。

では、翻って、日本の場合は、再販制度の存在が、レコードの硬直的な価格形成の主力な要因となっており、その元での価格形成は、価格カルテルすれすれの制度の下での擬似的な価格形成なのである。

もし、今回のレコード輸入権の創設によって、著作権優位の元で、市場流通に関与することになれば、いわば、制度の失敗を、まさに異質の著作権の権利の世界で、糊塗し、処理するということになる。

まさに、文化審議会著作権分科会法制問題小委員会自ら、認められているように、「再販制度を導入しつつ還流防止措置を導入している国はない」のである。

国内のレコード販売における再販価格制度維持を前提にして、このレコード輸入権によって、更なる価格の縛りをかけることは、http://www.arts.or.jp/cgi-bin/bbs_listmessage.cgi?PARAM=2&ID=8781にみるごとく、日本のレコード・CDマーケットひいては、国内アーティストの底辺拡大をいたずらに萎縮させるもの以外の何者もないのではなかろうか。

レコード輸入権創設に走る前に、まず、省みるべきことは、「内外価格差をもたらしたものはなになのか?」との原点に立ち返った、レコードを取り巻く制度環境の総合的な点検なのではなかろうか。

4.終わりに

2003年9月25日の文化審議会著作権分科会法制問題小委員会の議事録http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03092501.htmを見ても、この委員会の中でさえ、このレコード輸入権についての疑義がだされている。

このように、日本の著作権法体系の不備な元で、「アメリカにレコード輸入権があるのだから、日本にも」という考えには、こうして考えてくると、いろいろ無理があるようであり、まず、論議は、日本の著作権法におけるファースト・セール・ドクトリンの明確な位置づけからはじめる必要性があるものと考える。

ファースト・セール・ドクトリンと輸入権の関係に関するサイト
1.Copyright Law and Parallel Imports
2.Call for Input on Content Control
3.Copyright Notes
4.Current Australian position
5.Laissez Faire too far? An Analysis of United States and European Union Intellectual Property Exhaustion Regimes and Parallel Trade Restriction
6.Intellectual Property and the National Information Infrastructure
7.Supreme Court Upholds the First Sale Doctrine in Gray Market Cases
8.Supreme Court Will Analyze Reach of Copyright Owner’s Importation Right
9.COPYRIGHT LAW MODEL ANSWER
10.Trade Practices & Regulatory Law Reporter
11.Copyright Act Cannot Be Deployed To Halt Proliferation of ‘Gray Market’
12.Patent, Trademark & Copyright Journal Index-Summary
13.QUALITY KING DISTRIBUTORS, INC. v. L’ANZARESEARCH INT’L, INC
14.Means to prevent parallel inportation still exist
15.Intellectual Property Rights
16.Territorial rights: the institutional debate
17.International exhaustion versus importation right: a murky area of intellectual property law
18.Software Imports - A Grey Area?
19.US Supreme Court: Parallel Imports of copyrighted goods are OK
20.Parallel Imports — Trademark and Copyright Considerations in Worldwide Imports and Exports: The United States
21.Exhaustion Policy and Parallel Import
22.Anticircumvention Rulemaking
23.Lofgren’s bill would extend the First Sale Doctrine to digital media or not?
24.First Sale
25.Anticircumvention Rules In the U.S. and the EU: Introduction, Comparison and Some Remarks
26.Preventing parallel imports under other legal theories
27.Supreme Court holds Harbor Tax Unconstitutional
28.Creation of a “digital first sale doctrine”;
29.The Draft IPR Enforcement Directive ― A Threat to Competition and to Liberty
30.Supreme Court Limits Scope of Importation Rights
31.Saleable Copies and Auxiliary Copies
32.The First Sale Doctrine in the Digital World
33.THE FIRST SALE DOCTRINE AND DIGITAL PHONORECORDS
34.THE FIRST SALE DOCTRINE IN THE ERA OF DIGITAL NETWORKS
35.MAKING A DIGITAL FIRST SALE DOCTRINE FEASIBLE
36.On the Right to Resell Digital Content
37.Lofgren’s ‘Digital First Sale’ Proposal Would Relax Industry Grip on Permitted Uses
38.ARTS,政府の知的財産戦略推進計画を批判
39.「知る権利」を制約する著作権強化に消費者の声を
40.無許諾逆輸入の著作権に対するファーストセール・ドクトリンの適用について
41.頒布権の限界―消尽について
42.上映権及び頒布権
43.レコード輸入権創設に係る公正取引委員会の考え方
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